文/冯晓青
随着互联网、云计算、人工智能等技术的迅猛发展，商业数据已成为企业获取市场竞争优势、抢占市场份额的战略性资源。面对数据市场的激烈竞争与商业数据作为资产要素的开发利用现状，如何在既有法律框架下实现商业数据权益保护，制定新领域新业态的知识产权保护规则，俨然成为当前数字经济时代的关键问题。
作为一项相对成熟的权利保护机制，知识产权制度调整特定的权利客体，秉持独特的价值导向与研究范式。因此，关于商业数据的产权保护，需要首先从调整对象、权利理论基础与制度目标等多维度予以审视，以此确定商业数据进入知识产权制度范畴的理论基础。
（一）调整对象的相似性
1.客体属性的相似性。知识产权客体包括智力创造成果和经营性标识，属于典型的无形资产。独特的调整对象是知识产权法不同于其他部门法律的主要原因。从知识产权客体属性来看，其具有非物质性、非竞争性与非排他性、非消耗性等特点。商业数据在形态构成上具有与知识产权客体类似的客体属性，将其纳入知识产权保护范畴具有一定的正当性。
2.信息特征的关联性。知识产权法的调整对象是指无形的知识产品，本质上是特定的信息。知识产权客体具有信息的本质。商业数据因为也具有信息特征与内涵，应当进入知识产权法规制范畴。具体而言，一是数据与信息呈现形式与内容的关系，二是数据的核心价值在于信息，三是数据与信息具有两位一体的本质联系。
（二）权利保护理论基础的贯通性
1.劳动财产权理论。商业数据适合于劳动财产权理论的逻辑框架。从商业数据的生成过程来看，商业数据建立在收集海量数据资源基础之上，通过对数据集合予以匿名化脱敏处理，搭建算法模型进行数据挖掘与分析，才能最终为企业带来直观的经济利用价值。
2.功利主义理论。伴随知识产品在信息时代经济效用的提升，以追求效益为价值内涵的功利主义理论逐渐占据知识产权基础理论的核心地位。同样作为无形资产，功利主义理论也能够被用于揭示商业数据权益保护的正当性基础。财产权制度为数据所有者提供了一种预期回报前景，排除他人未经许可的“搭便车”行为，成为数据产业者继续从事数据生产活动的源动力，有利于促进数据开发、利用。
3.信息产权理论。商业数据与知识产权保护在客体构成上具有信息特征的关联性，这也为从信息产权角度认识商业数据保护提供了理论基础。商业数据本质上属于信息的范畴，同样需要解决数据的获取、交易、利用等问题，以产权形式赋予商业数据以财产化利益，能够促进商业数据资源的开发和利用。
4.新经济增长理论。数据已经发展成为一种并列于劳动、土地和资本等传统生产要素的新型资产。遵循新经济增长理论论证知识产权保护的逻辑路径，数据作为数字经济的全新生产要素，也具有被纳入相关制度保护的必要性。
（三）制度目标的契合性
1.激励创新。大数据时代，商业数据逐渐成为市场经济增长的关键引擎，成为促进数字经济创新发展的重要基石。商业数据保护制度也蕴含着激励创新的价值取向。从激励创新方面的价值目标看，主要不是针对原始的商业数据本身，更多地是针对激励商业数据开发和利用。
2.维护公平竞争和正当竞争。涉及商业数据的不正当竞争纠纷频发，表明商业数据因其经济溢出效应，很容易一方面成为他人垄断数据信息的手段，另一方面成为不正当地获取与利用资源的领域。因此，如何维护数据市场的正当竞争秩序、确保数据公平合理的交易，也是商业数据财产权制度设计的重要价值导向。
3.促进效率最大化。效率也被称为知识产权法的制度理性。商业数据保护制度需要盘活数据资源、促进数据要素的生产与流通，这些也是对效率的要求。以产权为核心的商业数据保护制度立足于提升数据资源在市场中的流通效率，优化企业数据资源配置并提升数据要素开发利用效率，确保商业数据领域市场机制的高效运行。
4.维护公众利益与社会公共利益。知识产权法通过权利限制在内的一系列规范设计，实现个人利益与以公众为代表的社会公共利益之间的平衡。对于商业数据而言，也需要及时回应相关公众的利益诉求，承担起相应的社会公共职能，保障社会公共利益的广泛实现。
（一）商业数据具有复杂的财产形态
1.数量庞大。商业数据以庞大的数量为其显著特征。数据只有达到海量规模才能反映真实的宏观市场现状，指导企业客观且全面地进行商业决策部署，具有真正意义上的经济使用价值。
2.类型多样。商业数据类型丰富多样，具有多元的数据财产形态。这要求关于商业数据保护制度的构建需要结合商业数据的多样类型，在剖析其共同特点的基础之上，开展差异化权属配置，建立起一种商业数据的类型化确权体系。
3.动态变化。从商业数据的生成机制来看，商业数据涉及数据收集、储存、处理、利用等核心环节，诸多环节层层相扣，形成一种周而复始的循环。商业数据的形态特征、客体属性难以固定，一直处于不断变化之中。
（二）商业数据承载着多元利益诉求
首先，商业数据表现为一种财产私益，商业数据持有者对此主张一种排他占有的财产性权益。其次，商业数据蕴含大量个人信息，用户享有以个人信息权益为代表的隐私保护。最后，商业数据发挥一定的社会公共职能，承载着国家安全、国民健康等广泛的社会公共利益诉求。
（三）商业数据呈现隐藏的内生价值
与传统知识产权客体相比，作品等知识财产本身即可以进入销售市场换取一定的经济利润，但静态的单一来源数据往往并不具有显著的经济价值。商业数据只有经过反复利用挖掘、彼此之间的流通聚合，才能释放其所蕴涵的社会经济效用。不同主体针对同一来源的商业数据，能够识别并挖掘出不同种类与层次的资源内涵，恰恰表明商业数据的真正价值不在于代码这一数据外在形态，而在于隐藏其中的信息内容。
（一）知识产权专门法保护路径
1.著作权法保护路径。商业数据的著作权保护主要以汇编作品保护模式为代表。商业数据如果在数据选择或编排方面具有独创性，就可以构成著作权法意义上的汇编作品。然而，著作权法保护路径下的商业数据保护也面临着一定的现实困境。一方面，商业数据的独创性难以认定；
另一方面，著作权法的保护内容无法涵盖数据本身。
2.专利法保护路径。商业数据中一些利用自然规律为解决特定技术问题而形成的特定技术方案，构成商业数据发明创造，可以经过专利申请获得专利法的保护。商业数据的专利法保护路径存在如下局限：首先，大量抽象的方法不受专利法保护；
其次，商业数据与自然规律等客观事实发生混同；
最后，新颖性等专利授权要件构成商业数据保护的阻碍。
3.商业秘密保护路径。具有商业价值、未公开且采取保密措施的商业数据可以作为商业秘密受法律保护。商业秘密保护路径的真正困境在于因反对公开而造成的数据垄断。其强调封闭而非开放，着眼于垄断而非共享。
（二）反不正当竞争法保护路径
实践中，绝大多数的商业数据保护都是由反不正当竞争法规制与调整的。反不正当竞争法作为知识产权法律的重要制度补充，聚焦于商业数据获取与使用行为的规制，以侵权救济方式间接实现对于商业数据权益的法律保护。具体来看，商业数据适用反不正当竞争法保护的主要情形包括：一是涉及“互联网专条”兜底条款情形，二是基于“一般条款”情形。不过，反不正当竞争法保护路径也存在如下适用困境：第一，反不正当竞争法的制度目标旨在维护市场竞争秩序，而非商业数据的产权保护；
第二，反不正当竞争法保护力度有限，无法制止发生在非竞争对手之间的数据使用行为；
第三，一般条款的适用面临较强的不确定性，存在滥用的风险。
（三）数据库特殊权利保护路径
针对传统知识产权制度无法涵盖的空白地带，域外国家在数据库方面设置了一项特殊权利（sui generis right）。在数据库特殊权利保护模式下，法律禁止未经许可对数据库中全部或部分内容的实质性摘取或利用，所保护的是数据库所有者为制作数据库所付出的高额投资。然而，我国对于是否采纳数据库特殊权利一直存在争议。大数据时代下，商业数据与传统数据库之间的差异被不断拉大，成为数据库特殊权利保护延伸至商业数据领域的根本障碍。
（一）确立商业数据法律保护的一般原则
1.产权激励原则。从解释财产权发生的功利主义观点来看，产权制度的本质在于其激励作用。商业数据法律保护应当以产权激励为首要原则，充分发挥产权制度的激励功能。在产权初始配置阶段，强化高质量数据要素供给。在产权许可、转让及开发利用的全阶段，基于市场化要求促进数据要素流通，改革和创新数据要素的开发利用机制。
2.加快数据市场化流通原则。考虑到商业数据的内生价值，数据应当立足于流通共享而不是排他独占。商业数据只有被反复利用、流通与分享，才能释放其隐藏的社会经济效用。商业数据的溢出效应也表明，数据开放共享往往能带来更多的社会福祉，有利于数据产业的蓬勃发展。
3.激活数据要素价值原则。商业数据法律保护应当将激活数据要素价值作为核心制度目标。结合数字经济时代背景，通过恰当的产权界定与配置手段推动商业数据资产化进程，使得这样一种宝贵的经济资源能够进入市场并被交易与开发，激活数据生产要素的潜在经济价值，推动围绕数据下游市场的建设，促进我国数字经济的全面发展。
4.利益平衡原则。与知识产权制度原则类似，商业数据的法律保护也需要协调商业数据之上国家、用户与企业之间的多方利益诉求，平衡包括社会公共利益、人格权益在内的复杂利益关系。以利益平衡原则为立法指导，商业数据保护制度需要完善权利保护与限制的利益平衡机制。
（二）建立健全商业数据保护立法体系
一是制定商业数据权益保护的专门立法。商业数据权益保护领域主要存在以下可能的立法形式：其一，通过扩张解释知识产权客体概念，将商业数据纳入既有知识产权客体类型；
其二，修改知识产权法律，创设一类全新的知识产权保护客体；
其三，借鉴知识产权制度原理与规范设计，为商业数据提供专门立法保护。
二是健全商业数据权益保护方面的完整法律体系。（1）建立健全一种兼顾人身与财产利益保护的法律体系。（2）构建贯穿于商业数据生产经营全链条的法律保护体系。与此同时，围绕商业数据产权交易、开发利用等后续环节积极制定相应的政策规范，促进数据市场中创新与交易活动的发生，充分释放数据要素的经济价值。
三是构建法律与技术多元共治的数据经济治理体系。商业数据法律保护制度应当及时回应数据领域的私力救济措施，确立相关数据技术措施的法律保护地位并规定其在实施方面的例外。构建法律与技术共治体系，应当规范机器协议中的条款事项，引导企业设置数据权益归属、许可使用范围等必要内容，有效减少实践中不正当数据使用行为的出现。
（三）完善商业数据财产权益的规范构造
1.专有财产权的创设。在权利客体方面，通过商业数据类型，需要对权利客体认定问题加以具体解构：一是基于不同的数据应用场景，二是基于不同的数据开放状态，三是基于不同的数据处理程度。在权利内容方面，基于绝对权法定原则，商业数据产权保护需要结合商业数据自身的独有特征，明晰商业数据持有者所享有的具体财产权能。具体而言，在积极权能方面，赋予商业数据所有者包括使用权、许可权、转让权等在内的积极权能，强化商业数据在动态使用方面的财产权利。在消极权能方面，授予商业数据所有者以禁止权，阻止他人未经许可对商业数据的获取与使用。在保护期限方面，商业数据不适用过长的保护期限，应当被赋予较短时效内的权利保护。
2.权利保护与限制的利益平衡机制。这一机制的构建包括但不限于两个方面。一是制定合理使用规则。以知识产权合理使用制度框架为参考，在个人使用方面，允许基于学习欣赏、课堂展示、科学研究目的对数据的获取与利用；
在国家利益方面，要求特定情形下商业数据的征用、公开与提供。二是引入必要数据共享机制。确保不同产业中围绕基础性数据资源的开发与应用，促进关键领域的信息流动共享。
作为一套成熟的规制范本，知识产权制度构成商业数据立法领域的在先经验，指导商业数据财产权制度关于客体范围、权利内容、保护期限等具体规则的构建。在知识产权保护视野下，检视商业数据产权的法理基础并分析其客体独立特征，为克服既有知识产权制度保护缺陷，需要构建一条以新型财产权为核心的商业数据法律保护路径。以产权激励、加快数据市场化流通、激活数据要素价值、利益平衡等原则为价值导向，建立健全商业数据保护立法体系，以促进我国数字经济和数据产业的长足发展。
猜你喜欢数据保护客体商业符号学视域下知识产权客体的同一性及其类型化解释研究生法学(2020年6期)2020-04-13商业前沿知识经济·中国直销(2018年10期)2018-11-06商业前沿知识经济·中国直销(2017年12期)2018-01-03商业前沿知识经济·中国直销(2017年11期)2017-11-28TPP生物药品数据保护条款研究知识产权(2016年5期)2016-12-01商业遥感已到瓜熟蒂落时?太空探索(2016年7期)2016-07-10欧盟数据保护立法改革之发展趋势分析网络与信息安全学报(2016年2期)2016-06-15欧盟《一般数据保护条例》新规则评析武大国际法评论(2016年2期)2016-06-01行动语义、客体背景和判断任务对客体动作承载性的影响*心理科学进展(2016年11期)2016-02-28药品试验数据保护对完善中药品种保护制度的启示中国医药科学(2015年2期)2015-02-27