侯艳芳，于一飞
(1.山东大学 检察理论研究中心，山东 青岛266237；
2.山东大学 法学院，山东 青岛266237)
2021年施行的《刑法修正案(十一)》新增非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，大幅扩展了野生动物资源的刑法保护范围。2022年4月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2022年解释》)出台，体现出司法机关对野生动物资源保护实践中现实问题所作出的回应。这为理性审视野生动物资源刑事司法实践提供了新的要求和契机。
野生动物资源刑法保护制度的完善应建立在对相关罪名司法实践情况充分考察的基础之上，有必要通过实证方法剖析野生动物资源刑法保护的实践难题，并有针对性地进行制度调适。本文以具有代表性的S省破坏野生动物资源刑事案件为实证研究样本。2020年，S省森林覆盖率提高至18.24%；
省域之内有陆栖野生脊椎动物500余种，其中属国家一级、二级重点保护的珍贵、濒危野生动物71种。整体而言，S省野生动物种类相对较多，数量较大，野生动物资源情况在全国属于中间水平，以该省破坏野生动物资源刑事案件为样本，能够较为客观地反映我国野生动物资源刑法保护的状况。
在中国裁判文书网中以“S省”“野生动物”“刑事案件”“判决”为关键词进行检索，排除无关、无效裁判文书后，筛选到2014年至2020年共175起破坏野生动物资源犯罪案件。研究样本的175起案件来自176份文书，其中一审判决书173份，二审判决书3份，同时存在一审、二审文书的案件以二审裁判结果为准。判决涉及的罪名不仅包括《刑法》分则第六章“破坏环境资源保护犯罪”一节中的危害珍贵、濒危野生动物罪(1)罪名修改前为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物和珍贵、濒危野生动物制品罪。及非法狩猎罪，还包括其他章节的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等其他罪名。
(一)野生动物资源刑法保护类型的粗放性
野生动物的类别是刑法设置罪名的重要依据。珍贵、濒危野生动物包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一级、二级重点保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称CITES)附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。依据刑法和野生动物保护法的规定，对涉及国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物(以下简称“三有”野生动物)、地方重点保护野生动物的犯罪行为可以适用非法狩猎罪、非法经营罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名进行惩处。2014年至2020年S省破坏野生动物资源刑事案件判决书样本皆载明野生动物种类及(或)其所属保护类别。以此类别进行分类统计发现，S省破坏野生动物资源刑事案件中各类犯罪对象占比较为均衡：在2014年至2020年S省175起破坏野生动物资源刑事案件中，有85起案件涉及珍贵、濒危野生动物(占比48.6%)，其中涉及国家一级重点保护野生动物及CITES附录Ⅰ物种的案件共52起(占比29.7%)，涉及国家二级重点保护野生动物及CITES附录Ⅱ物种的案件共45起(占比25.7%)，半数以上的案件(占比58.3%)涉及“三有”野生动物及地方重点保护野生动物(见表1)。
表1 2014年—2020年S省破坏野生动物资源刑事案件中野生动物资源保护类别统计表(2) 部分案件同时涉及多个保护类别，在统计时以不重复计算为原则。
一方面，野生动物资源刑法保护类型的粗放性体现为将CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ物种一概按照我国重点保护野生动物名录物种进行保护且对人工繁育的物种与野外种群未能有效区分，导致对部分人工繁育技术成熟的物种作为宠物收购、运输、出售的行为不当入罪或量刑畸重。在样本案例中，不乏被告人因收购、出售人工繁育的绿颊锥尾鹦鹉、太阳锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、苏卡达陆龟、豹纹陆龟等(3)参见山东省淄博市博山区人民法院(2020)鲁0304刑初89号刑事判决书；
山东省莱州市人民法院(2020)鲁0683刑初48号刑事判决书；
山东省莱州市人民法院(2020)鲁0683刑初254号刑事判决书；
山东省济南市天桥区人民法院(2016)鲁0105刑初49号刑事判决书。人工驯养繁殖技术相对成熟的CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ物种被判处有期徒刑一年到十年不等的刑罚。这些判决受判决时野生动物资源刑法保护规范所限，虽具形式合理性，但实质合理性存疑：其一，CITES对为了商业目的而人工繁育的动物采取降级保护和更为宽松的管理方式，一概按照我国重点保护野生动物名录物种进行保护实质上提升了CITES对人工繁育之野生动物资源的保护级别(4)彭新林：《珍贵、濒危野生动物的法教义学分析——以深圳“鹦鹉案”为视角》，《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第3期，第67页。。
其二，刑法对珍贵、濒危野生动物资源进行重点保护，其核心依据在于珍贵、濒危野生动物资源生物多样性价值面临永久丧失的危险。认为对人工繁育技术成熟、存量较大的珍贵、濒危野生物种的利用行为一概地侵害刑法所保护之法益，将刑事违法等同于违反野生动物资源管理制度的行政违法的观点抽空了刑事违法性的实质内涵。《2022年解释》对破坏人工繁育野生动物资源案件作出特别规定，对列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的或者人工繁育技术成熟、已成规模物种，作为宠物买卖、运输的情形，原则上不作为犯罪处理。鉴于目前人工繁育国家重点保护野生动物名录范围有限(5)《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》共1批9种，《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录》共3批34种。，在《2022年解释》生效后，如何判断案涉动物系人工繁育且人工繁育技术成熟、已成规模等具体问题仍有待厘清。
另一方面，野生动物资源刑法保护类型的粗放性体现为将非法狩猎罪对象限制为“三有”野生动物资源及地方重点保护野生动物资源，导致对其他一般野生动物资源刑法保护缺位。其他一般野生动物资源同样具有重要利用价值与生态价值。以使用“电蚯蚓机”捕杀野生蚯蚓行为为例，2022年7月，农业农村部、国家林草局等七部门联合印发的文号为农办科〔2022〕20号的《关于加强野生蚯蚓保护 改善土壤生态环境的通知》规定，危害野生蚯蚓行为“涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，受现行野生动物资源刑法保护类型所限，对非法捕捉以野生蚯蚓为代表的其他一般野生动物资源之行为的刑法规制存在规范障碍。针对其他一般野生动物资源的危害行为对野生动物资源及其生态环境的破坏程度，呈现出不逊于破坏“三有”野生动物资源及省重点保护的野生动物资源的态势，刑法如何回应对该类野生动物资源的保护需求成为亟待解决的问题。
(二)野生动物资源刑法保护类型的完善
以保护为目的人工繁育野生动物之情形的大量存在、部分人工繁育仍依赖野外种群及人工种群与野外种群区分难度等现实考量，决定了不宜将人工繁育野生动物资源一概排除出珍贵、濒危野生动物资源范围，也不宜机械地参照CITES对人工繁育野生动物资源降级处理(6)喻海松：《动物犯罪司法规则体系的革新——以新近相关立法调整为契机》，《中国刑事法杂志》2021年第6期，第48 -49页。。《2022年解释》确立的差异化评价规则整体而言较为适当。在具体适用中，除应适时拓展人工繁育国家重点保护野生动物名录外，应从以下方面优化“人工繁育技术成熟、已成规模”的认定规则 ：第一，对于探索实行专用标识的CITES物种，通常应认为“人工繁育技术成熟、已成规模”。《国家重点保护陆生野生动物及其制品专用标识范围(征求意见稿)》将人工繁育的作为宠物的绿颊锥尾鹦鹉等13种鸟类、苏卡达陆龟等7种爬行类(7)国家林业和草原局：《〈国家重点保护野生动物及其制品专用标识管理办法〉(征求意见稿)及其专用标识范围(第一批)公开征求意见》，国家林业和草原局政府网，http://www.forestry.gov.cn/main/4461/20220506/185547300525856.html。列为野生动物活体专用标识范围，意在规范宠物贸易。当前，划入专用标识制度适用范围以人工繁育技术较成熟及规模较大为前提，违反标识管理制度收购、运输、出售人工繁育的珍贵、濒危野生动物资源，应出罪或从宽。第二，对于CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ的物种，应参考国际人工繁育技术的发展程度和规模判定。这些物种在我国国内没有分布，可能受到影响的系国外野生种群，其保护状况并不受制于我国国内人工繁育技术的发展程度和规模。而对于我国国内有分布的人工繁育野生动物资源，应严格考察国内人工繁育技术的发展程度和规模，防范人工繁育技术不成熟的物种以野生个体经养殖场“洗白”后充当人工繁育野生动物资源。对于人工繁育中产生稳定变异的品种，一般可以较宽松地认定“人工繁育技术成熟”。此外，对人工繁育之野生动物资源差异化保护的范围限于珍贵、濒危野生动物资源。有观点认为，不保护人工繁育的一般野生动物资源,与主张大力保护野生动物资源的立法原意明显不符(8)彭文华：《破坏野生动物资源犯罪疑难问题研究》，《法商研究》2015年第3期，第133页。。但是，人工繁育野生动物资源与野外环境自然生长繁殖的野生动物资源在法益侵害性上存在区别。对“三有”野生动物资源和省级重点保护野生动物资源，刑法主要规制相关猎捕行为，就立法目的而言，对上述种类野生动物资源的保护不涉及人工繁育问题。而非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪中陆生野生动物资源应为“野外环境自然生长繁殖”，原因在于刑法规制目的在于防范食源性公共卫生风险。刑法将该罪的对象限定为野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物资源，原则上排除人工繁育野生动物资源，意在限制刑事处罚的范围。
探索对“三有”野生动物资源及省重点保护野生动物资源以外其他一般野生动物资源的刑法保护，应以非法狩猎罪为切入点。非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪对象虽包含“三有”野生动物资源及省重点保护野生动物资源以外其他一般野生动物资源，但其适用应严格限于食用性利用行为及公共卫生安全的保护目的。使用“电蚯蚓机”捕杀蚯蚓的行为难以以非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪规制：一方面，蚯蚓入药能否认定为食用目的，要依据利用方式具体判断，烧制成蚯蚓灰后外用或为提取蚓激酶等深加工后服用均超出食用的文义解释范围；
另一方面，即便在变相食用等可以认定为以食用为目的的情形中，食用作为环节动物的蚯蚓通常不具有非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪要求的公共卫生风险。以危害野生蚯蚓为代表的行为，反映出实践对拓展非法狩猎罪犯罪对象的现实需求：从法益来看，非法捕杀蚯蚓行为的社会危害性主要体现为破坏性、大规模捕杀蚯蚓严重损害了野生蚯蚓资源和生态环境。从行为构造来看，使用“电蚯蚓机”捕杀蚯蚓的行为方式，其危害性在于使用禁用的工具、方法捕杀，与非法狩猎罪行为构造相符。从犯罪对象来看，非法狩猎罪要求“严重破坏野生动物资源”，保护范围设限损害了一般野生动物资源刑法保护的周延性。为此，有必要将严重破坏“三有”野生动物资源及省重点保护野生动物资源以外的其他一般野生动物资源的非法猎捕行为纳入刑法规制，丰富野生动物资源刑法保护类型。
(一)破坏野生动物资源犯罪刑事惩治节点的集中性
1.破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪刑事惩治的后端集中化
在S省破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪的刑事惩治中，收购及出售的交易行为是S省破坏珍贵、濒危野生动物资源刑事司法打击的重点，刑事惩治集中于犯罪链条的后端(见表2)。
表2 2014年—2020年S省破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪行为方式统计表
S省破坏珍贵、濒危野生动物资源的刑事案件共85件，其中九成以上为危害珍贵、濒危野生动物罪案件(80件)，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪案件较少(5件)。该两罪名涉及猎捕、杀害、走私、收购、运输、出售等6种犯罪行为，基本覆盖了破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪的全链条。
刑法对破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪的惩治具有全链条特征，对走私、猎捕等获取野生动物资源的前端行为，运输野生动物资源的中端行为以及收购、出售的末端行为进行全过程治理。在破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪的惩治中，打击节点呈现后端集中化：一方面，猎捕、杀害、走私等链条前端犯罪案件数量较少。S省内的珍贵、濒危野生动物相对较少，加之野生动物活动区域较大、行为人犯罪隐蔽性强，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的犯罪行为较难被发现。其中，杀害行为占比很小且依附于猎捕行为，未见单独杀害行为构罪的案件。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的查处依赖海关缉私部门的侦查，案件数量相对有限。另一方面，收购、出售等链条后端犯罪案件数量较多。在危害珍贵、濒危野生动物罪中，收购与出售行为是查处的重点，对非法运输珍贵、濒危野生动物资源的刑事处置力度相对不足。
2.破坏一般野生动物资源犯罪刑事惩治的前端集中化
在研究案例中，关于一般野生动物资源的刑法保护主要针对“三有”野生动物及省重点保护的野生动物。在破坏一般野生动物资源犯罪的惩治中，刑事司法的重点在于猎捕行为(见表3)，体现出刑事惩治的前端集中化。
表3 2014年—2020年S省破坏一般野生动物资源犯罪行为方式统计表
S省破坏一般野生动物资源刑事案件共95件，其中九成以上案件为非法狩猎罪(87件)，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪仅12件。司法实践中，破坏一般野生动物资源犯罪的刑事惩治呈现出前端集中化的特点。非法狩猎罪针对猎捕行为，有少数案件在判决中同时认定被告人杀害、运输、出售等行为事实。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主要针对收购行为，12起案件中有5件来自同一个基层法院，这一定程度上反映出破坏一般野生动物资源后末端行为的刑事惩治存在地区不均衡、司法实践中认识不统一的问题。非法经营国家重点保护野生动物以外的野生动物资源，扰乱市场秩序、情节严重的，可依法以非法经营罪定罪处罚，但检索结果表明S省暂无以非法经营罪认定收购、出售、运输“三有”野生动物及省重点保护的野生动物的案件。
(二)破坏野生动物资源犯罪刑事惩治节点的链条优化
1.破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪刑事惩治节点的提前化与重点化
破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪刑事惩治主要集中于犯罪链条后末端，这导致非法猎捕、杀害、走私行为难以得到有效惩治。有必要对破坏珍贵、濒危野生动物资源的猎捕、杀害、走私、非法收购、出售等犯罪行为进行全链条查处，特别是进一步将刑事惩治的打击点前移，注重源头控制，加大对猎捕、杀害等犯罪链条前端行为的惩治力度。破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪的刑事惩治应注重追踪关联犯罪线索，对发现的非法收购、运输、出售等后末端犯罪，要作充分的来源追溯以厘清野生动物资源的来源和流向，实现对猎捕、杀害、走私等前端犯罪的有效打击。
对非法运输珍贵、濒危野生动物资源的刑事惩治力度显然不够，这主要由两方面的原因导致：一方面，行政法律法规中关于交通运输管理部门和邮政部门的责任规定在实践中落实不到位。依据《野生动物保护法》，对于野生动物保护，市场监管部门负责市场监管和执法工作，海关部门负责惩治走私工作，但并无治理非法运输行为之主管部门的规定，而森林公安的巡查行动多针对集贸市场、野生动物人工繁育及经营利用场所、野生动物活动区域，很少涉及运输环节，这导致非法运输行为治理责任落实难以到位。另一方面，非法运输行为持续时间相对较短，相关查处须多部门协调联动，在犯罪发现方面具有现实困难。在破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪中，非法运输行为是使犯罪得以跨省市实施的重要途径。非法运输行为会极大便利野生动物资源的跨区域流动，对刺激野生动物消费、串联野生动物黑产业链条具有纽带作用，危害性不容小觑。因此，破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪的刑事惩治应充分重视运输行为的发现，并将运输环节作为惩治破坏野生动物资源犯罪工作链条的重要节点。
2.破坏一般野生动物资源犯罪刑事惩治的均衡化与同等化
破坏一般野生动物资源犯罪的惩治主要集中于犯罪链条前端，对处于链条后末端的犯罪惩治力度不大，因此应加大对破坏一般野生动物资源犯罪后末端犯罪的打击力度，促进破坏一般野生动物资源犯罪刑事惩治的均衡化。在刑事惩治均衡化过程中，需要注意的是，处于犯罪链条后末端的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定条件之一是对上游犯罪查证属实，其惩处在司法实践中相对较困难。对于收购、运输、出售非法狩猎犯罪所得猎获物的行为，如系以食用为目的，应优先以非法收购、运输、出售陆生野生动物罪认定；
如出于食用以外的其他目的，再考察其是否符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。同样处于犯罪链条后末端的非法经营罪，可惩处违反国家规定非法经营一般野生动物及其制品，扰乱市场秩序、情节严重的行为，其在惩治非法收购、运输、出售等野生动物资源交易经营行为方面的作用发挥仍有待加强。《刑法修正案(十一)》施行后，对非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物行为的惩治力度加强，需要对“收购”“运输”“出售”的含义作出准确界定。《2022年解释》延续旧司法解释的规定拓宽珍贵、濒危野生动物资源犯罪中的“收购”“运输”“出售”的含义，同时将新增的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪中的“收购”“运输”“出售”解释为以食用为目的的前述相应行为从而一并拓宽。在不超出食用目的的前提下，对危害珍贵、濒危野生动物资源和陆生野生动物资源的行为应作同样解释，理由在于：一方面，在弥补刑事处罚漏洞方面，珍贵、濒危野生动物资源与陆生野生动物资源的刑法保护具有同等意义，只有严密刑事法网，才能有效规制司法实践中手段隐蔽、花样频出的以食用为目的的非法利用行为；
另一方面，重大公共卫生风险的防范要求不会因野生动物种类而存在差异，因此应进行同等化保护。可能存在争议的是以自行食用为目的的收购行为是否构成非法收购陆生野生动物罪。对此，以自行食用为目的的收购行为与具有经营性质的收购、出售行为相比较轻，但是在司法解释规定了统一定罪与量刑价值标准的情形下，其价值累加也相对更难，将以自行食用为目的的收购行为纳入刑法规制范围，既可实现法益保护的周延化，也能实现罪刑协调。
(一)野生动物资源犯罪成立条件的重心偏离
野生动物资源犯罪成立条件的明确直接关系到定罪的准确性与同案同判的公正性之实现。《2022年解释》将破坏野生动物资源犯罪成立条件由以野生动物资源数量为主要考量要素调整为以野生动物资源价值为主要考量要素，不再关注野生动物资源绝对数量，而是以野生动物资源的价值为依据统一划定犯罪成立条件。
以野生动物资源价值作为破坏野生动物资源犯罪成立条件的主要考量要素之调整，旨在克服司法实践中数量标准适用过于僵化的难题。新标准更具可操作性，能够更好应对案件复杂情况，便于统一司法尺度：在破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪中，采用数量标准时由于数量设置过低存在降低入罪门槛的弊端，会将部分情节显著轻微、危害不大的行为纳入刑法评价。采用价值标准能够将涉案价值较小、不必进行刑法评价的情形作出罪化处理，同时有利于科学评价案件中涉及多种珍贵、濒危野生动物资源的情形。在破坏一般野生动物资源犯罪中，对一般野生动物的体型、品种不加区分地一概以数量划定犯罪成立条件，难以准确评价法益侵害程度。而破坏一般野生动物资源犯罪中以价值这一综合性标准作为犯罪成立条件则具有科学性。
以野生动物资源价值为主要考量因素的犯罪成立条件存在深层问题，即过度强调价值标准作为犯罪成立条件会造成野生动物资源刑法保护价值取向的重心偏离：在价值认知层面存在将野生动物资源财产化的倾向，在保护措施层面存在对野生动物资源保护扁平化的问题。其中，珍贵、濒危野生动物承载的不仅是经济价值，同时兼有生态价值。对于破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪，采用数量标准具有对野生动物资源本体进行刑法保护的宣示意义。对于一般野生动物资源犯罪，一方面禁止非法猎捕、禁止以食用为目的的猎捕、交易行为，另一方面其犯罪成立又依赖于实际交易价格或市场价格，存在基本理念的抵触。因此，犯罪成立采用单一的价值标准难以满足对生态价值进行刑法保护的要求。此外，较之于较明确的数量标准，价值标准则具有不确定性。在野生动物资源的价值确定上，存在销赃数额、市场价格、鉴定价值、核定价值等多种确定方式，且往往相差较大，这导致价值标准在交易价值偏低或市场价值不稳定的情形中难以准确评价破坏野生动物资源行为的社会危害性。
(二)野生动物资源犯罪成立条件之完善
数量标准与价值标准承载着不同的法益保护诉求，其具体适用各有利弊。为准确衡量野生动物资源犯罪的法益侵害程度，应通过优化野生动物资源犯罪中价值标准核算规则等措施，发挥价值标准优势、弥补其不足，以保障犯罪成立条件的明确性和可操作性。具体而言：
优化破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪中价值标准的核算规则。原则上，对于珍贵、濒危野生动物资源的价格，应根据野生动物保护主管部门制定的评估标准和方法进行核算，以核定价值为基准确定涉案价值。原因在于，核定价值受非法贸易市场影响较小，能够将珍贵、濒危野生动物资源所承载的生态价值纳入考量，吸纳了数量标准的优势，体现出对珍贵、濒危野生动物资源严格保护的刑事政策。由于确定野生动物资源核定价值方法目前尚未成熟，宜设置以下规则：对于国际上宠物贸易相对成熟的属于CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ物种的野生动物资源，如核定价值偏高，可按照市场价格调减；
对无法辨识数目的制品、特殊制品及市场价格、实际交易价格畸高的野生动物资源，以市场价格、实际交易价格辅助核算。
完善破坏一般野生动物资源犯罪中价值标准的核算规则，应充分考量野生动物资源所具有的生态价值以及其所蕴含的公共卫生安全保障价值。《2022年解释》对一般野生动物资源的价值认定以销赃数额为原则；
无销赃数额、销赃数额难以查证或者据其认定明显偏低的，根据市场价格核算；
仅在必要时，方参照相关评估标准和方法核算。这种计算规则以认定的便宜性为首要考量，具有明显的探索性和过渡性特征。销赃数额和市场价格分别反映野生动物资源在个案中具体的食用或其他利用价值和在交易市场中一般的食用或其他利用价值，就非法狩猎罪而言难以完整评价野生动物资源的生态价值，对于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪而言则难以将野生动物资源所蕴含的公共卫生安全风险纳入考量。与销赃数额、市场价值相比，核定价值能够将生态、公共卫生安全等多维价值通盘考虑、整体评价。为此，破坏一般野生动物资源犯罪的评价宜以核定价值为基准，具体执行核定价值与实际交易价格、市场价格孰高标准，对某项价值畸高的情形可例外地进行适度下调。鉴于一般野生动物种类繁多，可以针对其中重点物种，包括“三有”野生动物中的重点物种、省重点保护物种中的重点物种、携带人畜共患传染病病原体的重点物种，在逐步总结实践经验的基础上规定其评估标准和方法。
野生动物资源犯罪成立条件之完善要求充分考量破坏野生动物资源行为造成的生态损害。除了如前所述在价值核定中对生态价值作一般性考量，还需在个案中对野生动物栖息地的生态损害等作具体考量。在危害珍贵、濒危野生动物罪中，宜将严重生态损害作为从重情节。在非法狩猎罪中，《2022年解释》将“对野生动物资源或者栖息地生态造成严重损害的”作为满足情节严重之入罪标准基础之上的从重处罚情节予以规定，对此，应承认严重生态损害单独作为“其他情节严重的情形”而成为犯罪成立条件。
(一)破坏野生动物资源犯罪量刑畸轻的实证分析
1.破坏野生动物资源犯罪量刑的整体状况
通过对S省破坏野生动物资源犯罪案件适用刑罚种类的情况进行统计分析，S省破坏野生动物资源刑事案件的量刑呈现出轻刑适用多、重刑适用少的特点，整体量刑畸轻(见表4)。
表4 2014年—2020年S省破坏野生动物资源刑事案件各刑种适用情况统计表
2014年至2020年S省破坏野生动物资源的175起刑事案件涉及被告295个，全部为自然人。被判处有期徒刑的被告人所占比例最高(51.5%)，其后依次为被判处拘役(23.1%)、管制(5.8%)和单处罚金(17.3%)的被告人，另有2.4%的被告人定罪免刑。缓刑的适用率较高，73.7%被判处有期徒刑的被告适用了缓刑，98.5%被判处拘役的被告适用了缓刑。
2.破坏野生动物资源犯罪的轻刑偏好
在案件样本所涉及的罪名中，破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪分类下，危害珍贵、濒危野生动物罪与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪两个罪名具有相当的三个量刑档次；
破坏一般野生动物资源犯罪分类下，非法狩猎罪仅有的一个量刑档次，与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪两个量刑档次中的第一档量刑相当，这两个罪名的量刑可大致合并为两个量刑档次。以野生动物资源分类为前提、以量刑档次为标准对2014年至2020年S省破坏野生动物资源刑事案件被告进行统计后发现，破坏珍贵、濒危野生动物犯罪和破坏一般野生动物资源犯罪的量刑均以最低量刑档次为主(见表5)。
表5 2014年—2020年S省破坏野生动物资源犯罪各量刑档次适用情况分类统计表
对于破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪，依照第一档量刑的比例达到近八成；
对于破坏一般野生动物资源犯罪，全部依照第一档量刑，而仅具有一个量刑档的非法狩猎罪占九成以上。同时，在最低量刑档次内，管制、拘役等轻刑占比较少，有期徒刑占比较大。
在量刑时，即便在最低量刑档次内部，较轻的刑罚被更多地适用。以有期徒刑刑期为基准，按照“拘役1个月换算有期徒刑1个月、管制2个月换算有期徒刑1个月、定罪免刑换算0个月、单处罚金换算0个月”标准换算折合刑期值，可以发现研究样本内破坏珍贵、濒危野生动物犯罪和破坏一般野生动物资源犯罪的折合刑期在各自取值范围内的偏左部分分布较密。具体而言，针对破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪所判处的折合刑期主要分布于3年以内(96.8%)，以1年以内较为集中(71.2%)；
针对破坏一般野生动物资源犯罪所判处的折合刑期主要分布于2年以内(99.5%)，以6个月以内较为集中(78.0%)。这表明在第一档量刑内部亦存在明显的轻刑偏好，且破坏一般野生动物资源犯罪较之破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪量刑更轻。
鉴于破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪与破坏一般野生动物资源犯罪两个组别的折合刑期不服从正态性分布(K-s检验显著性P小于0.05)，为验证在第一档量刑档次内两个野生动物保护类别间差异是否具有统计学意义，可使用Mann-Whitney秩和检验进行两独立样本的比较。通过秩和检验，得到Mann-Whitney U=5226.000，P=0.000。P小于0.05，说明两个组别的折合刑期存在显著的统计学差异。结合破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪和破坏一般野生动物资源犯罪两个组别的中位数分别为10个月和4个月，可以认为，在第一档量刑档次内，破坏一般野生动物资源犯罪较破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪量刑更轻是显著的。
3.破坏野生动物资源犯罪缓刑适用率畸高
由前述表4可见，2014年至2020年S省破坏野生动物资源刑事案件被告样本中，仅有13.9%的被告适用实刑，缓刑被大量适用。
统计样本中适用缓刑的样本为182个，适用拘役的样本为68个，适用3年以下有期徒刑的样本为130个，在符合缓刑适用的刑种与刑期条件的被告样本中，缓刑适用率达到91.9%。研究样本破坏野生动物资源犯罪的相关罪名中，除比重较小(5起案件，8位被告，仅占被告总样本量2.7%)的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪外，皆属妨害社会管理秩序罪类别。据全国法院司法统计公报数据，2017年至2019年全国法院关于妨害社会管理秩序罪生效刑事判决涉及被告人中，缓刑适用率为39.4%，同期全国法院生效刑事判决涉及被告人中，缓刑适用率为50.6%。由上可见，破坏野生动物资源犯罪研究样本中缓刑适用率远远高于同类案件以及全国刑事案件平均水平。在依法科学适用缓刑的倡导下，与破坏野生动物资源犯罪同属破坏环境资源保护罪这一类罪的环境污染犯罪，其“缓刑适用率与全部刑事案件的缓刑适用率基本持平”(9)周加海、喻海松：《〈关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要〉的理解与适用》，《人民司法》 2019年第16期，第31页。。破坏野生动物资源犯罪畸高的缓刑适用率反映出，在该罪的缓刑适用中可能存在实质条件把握不严的情况。
就破坏野生动物资源犯罪内部分类而言，通过卡方检验，在符合缓刑适用条件的样本中，对破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪以及破坏一般野生动物资源犯罪的缓刑适用比率进行比较，得到卡方值为2.233，显著性P=0.135。样本量N为198，大于40，最小理论频数为8.06，大于5，符合卡方检验的条件。显著性P=0.135，大于0.05，说明应接受0假设即两个类别不存在显著性差异。故此，尽管由符合缓刑适用的刑种与刑期条件的样本计算出的破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪缓刑适用率为94.0%，略高于破坏一般野生动物资源犯罪的缓刑适用率87.7%，但这两个类别在缓刑适用上不存在统计学的显著差异。这表明，畸高的缓刑适用率在两类破坏野生动物资源犯罪中都存在，结合两类野生动物保护类别间自由刑的刑期差别，可以认为畸高的缓刑适用率在一定程度上消弭了两类破坏野生动物资源犯罪在缓刑适用中的应然差异。
4.破坏野生动物资源犯罪罚金数额偏低
在2014年至2020年S省破坏野生动物资源刑事案件被判处财产刑的被告样本中，除两例为没收财产外，其余样本全部为罚金刑。破坏野生动物资源刑事案件中62.0%的被告被判处罚金刑，罚金数额的中位数为5000元，平均值为2.3万元，5000元以下的罚金档次占比一半以上。
依照刑法规定，涉及珍贵、濒危野生动物的两个罪名，要求并处罚金或并处没收财产；
涉及一般野生动物的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，可单处或并处罚金；
非法狩猎罪可单处罚金。由此，单处罚金只可能来源于破坏一般野生动物资源犯罪，并处罚金则既可能来源于破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪，也可能来源于破坏一般野生动物资源犯罪。因而，对罚金数额的研究宜以“单处罚金”或“并处罚金”作为一级分类，将野生动物类型作为并处罚金类型下的二级分类。对2014年至2020年S省破坏野生动物资源犯罪罚金数额情况进行统计，可见罚金数额整体偏低(见表6)。
表6 2014年—2020年S省破坏野生动物资源犯罪罚金数额分段统计表
单处罚金类型中，罚金数额主要分布于1万元以内(96.1%)，在5000元以内较为集中(66.7%)；
并处罚金的类型中，罚金数额主要分布于5万元以内(92.4%)，在1万元以内较为集中(62.1%)。结合并处罚金与单处罚金类型罚金数额的标准差分别为9.34万元与0.74元，中位数分别为1万元与0.3万元，这说明，并处罚金数额幅度更大且相对稍重，单处罚金数额幅度更小且相对更轻。因单处罚金与并处罚金的罚金数额不服从正态分布(K-s检验显著性P小于0.05)，对单处罚金与并处罚金的罚金数额进行Mann-Whitney秩和检验，得到Mann-Whitney U=5226.000，P=0.000。P小于0.05，说明两个组别的差异具有统计学意义。
相对于罚金数额，自由刑刑期科处标准明确且成体系，与自由刑刑期的相关性比对能够反映并处罚金情形下罚金数额的特征。在并处罚金的样本中，对折合刑期与罚金数额进行Spearman相关性分析，得到显著性为0.000，相关系数为0.790。显著性小于0.01，说明折合刑期与罚金数额具有统计学上的相关关系，相关系数大于0，说明二者为正相关关系，即较高的自由刑刑期对应较高的罚金数额，这较为合理。
以野生动物类型为分组变量，对去除极值后的并处罚金样本中折合刑期进行Mann-Whitney秩和检验，得到P=0.045。P小于0.05，说明两个组别的折合刑期存在显著差异。以同一分组变量对同样本中罚金数额进行Mann-Whitney秩和检验，得到P=0. 570。P大于0.05，说明两个组别的罚金数额不存在显著差异。破坏珍贵、濒危野生动物资源犯罪与破坏一般野生动物资源犯罪在并处罚金的情形中，判处了存在显著差异的自由刑却附加了无显著差异的罚金刑，一定程度上反映出罚金刑适用的随意。
整体而言，当前野生动物资源刑法保护司法实践中量刑轻缓，已不符合法益保护的现实需要，也难以应对重大公共卫生风险防范对行政处罚与刑事处罚有效衔接、提升刑事处罚层级的需求。
(二)破坏野生动物资源犯罪量刑调整的具体方案
实现量刑的均衡，在规范性报应与法和平恢复之间达致融贯，成为《刑法修正案(十一)》施行后野生动物资源刑法保护必须重点考量的因素。面对破坏野生动物资源犯罪量刑畸轻的现状，实现量刑均衡，在相当程度上决定着野生动物资源刑法保护的效果。美国通常被认为拥有最强有力的法律反野生动物非法交易(10)Jonathan P. Kazmar, “The International Illegal Plant and Wildlife Trade: Biological Genocide? ” U.C. Davis Journal of International Law & Policy 6 (2000: 1): 115 -116.，作为在美国起诉野生动物犯罪的主要工具，《雷斯法》既面临过度刑事化的担忧(11)C. Jarrett Dieterle, “The Lacey Act: A Case Study in the Mechanics of Overcriminalization, ” The Georgetown Law Journal 102 (2014: 4): 1305.，又面临刑罚与执法力度不够的批评(12)L.S. Stegman, “Fighting Tooth and Nail: Deterring Wildlife Trafficking in the Era of Mass Extinction,” American Criminal Law Review Online 57 (2020:0):53.。《刑法修正案(十一)》施行后，破坏野生动物资源犯罪的量刑应注重实效，不断细化具体裁量方式。
1.缓刑适用标准的从严确定
当下，野生动物资源刑法保护中缓刑适用率较高。这一方面与以“轻刑+缓刑”代替出罪的倾向相关：实质出罪受到抑制而将大量显著轻微、危害不大的行为纳入犯罪圈。另一方面，这导致破坏野生动物资源犯罪难以得到有效惩治：最具威慑性的自由刑形同虚设，与破坏野生动物资源犯罪带来的巨大经济利益相比，犯罪成本过低，一般预防目的无法实现；
无法与破坏野生动物资源犯罪的社会危害性相称，违背了罪刑均衡原则。
缓刑适用的肯定性条件包括犯罪情节较轻、行为人悔罪、无再犯危险且缓刑对所居住社区无重大不良影响。上述规范性要素的认定，需进行规范评价和价值判断，因此必然受到司法者价值观的影响。《2022年解释》出台后，从严把握缓刑标准势在必行。《2022年解释》针对危害珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪中危害较轻、情节较轻的具体情形，规定了降一档法定刑处罚或不起诉、免予刑事处罚、不认为是犯罪的处理方法。在这样的背景之下，既要综合认定犯罪情节，避免同一情节重复考量，防止过于随意地判处缓刑；
也要防范以缓刑取代依法不起诉、免予刑事处罚、不作为犯罪处理。强调从严把握缓刑适用标准的刑事司法政策尤为必要。
2.罚金数额计算规则的具体细化
罚金刑具有惩罚营利性、利欲性犯罪的属性，而破坏野生动物资源犯罪在实践中较普遍地具有营利性、利欲性特点。罚金刑具有鲜明的刑事政策效果，其适用对被告人“是生活质量的一种可感知的损失”，对国家是“经济的”，且分期缴纳制度能够使罚金刑“刑罚效果在时间上得以延长”(13)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(下册)》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2017年，第1042页。。刑法未对破坏野生动物资源犯罪罚金数额计算标准作出规定，司法实践中罚金数额的确定较为随意。《刑法修正案(十一)》施行后，强化罚金刑的司法适用、细化罚金数额的计算规则具有必要性。罚金数额计算应从以下方面进行完善：第一，将违法所得情况以及造成损失情况作为科处罚金的首要考量因素。其中，造成损失情况不仅应包括野生动物资源的损失，而且也应将因野生动物资源损失或犯罪行为方式带来的生态环境服务功能损失计算在内。第二，考量犯罪的目的，对于具有经营性特征的破坏野生动物资源犯罪，一般应在相对较高的罚金档次确定罚金。第三，综合考虑被告人的个人经济状况与承受能力。该考量要素的主要目的在于适当平衡经济状况之别带来的不同刑罚感，防止因被告人过于贫困造成刑罚实际效果的失衡。但与此同时，缴纳罚金的能力不应成为罚金数额计算的决定性因素或主要考量方面。
3.生态恢复措施适用范围的准确划定
环境资源犯罪的刑事惩治应当重视生态恢复效果，充分考量被告人进行生态恢复的可能性与积极性。破坏野生动物资源犯罪的趋轻量刑应当予以纠正，而生态恢复的有效性对量刑轻缓化的导向，是贯彻宽严相济刑事政策的要求。2020年最高人民检察院发布检察机关野生动物保护公益诉讼典型案例，对破坏生态环境和自然资源的违法行为，在追究刑事责任的同时，通过刑事附带民事公益诉讼提出赔偿损失、以替代性方式修复生态环境。这为恢复性司法在野生动物资源刑法保护中的适用开辟了空间。S省2020年破坏野生动物资源刑事案件判决书中，包含了载明赔偿生态资源损失费、评估鉴定费及张贴宣传标语等替代性修复措施的刑事附带民事公益诉讼内容。刑事诉讼与刑事附带民事公益诉讼的衔接，既要防止程序衔接不畅消解公益诉讼应有效能(14)解永照、余晓龙：《海洋环境公益诉讼的制度定位及体系完善》，《中国人口·资源与环境》2022年第1期，第169页。，也要防止生态恢复效果评价过度从而干扰量刑乃至架空刑事诉讼的应然机能。其中最关键的问题在于准确划定生态修复措施的适用范围。具体而言：生态修复措施的适用范围应主要限于非法狩猎罪，对于危害珍贵、濒危野生动物罪和非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，应慎重把握适用生态修复措施的条件。危害珍贵、濒危野生动物罪刑事惩治的重要目的之一在于防范遗传资源的永久丧失，因此对该类野生动物资源应当进行最严格的保护，因生态修复效果进行从宽处罚要慎重。非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的规制目的侧重于防范食源性重大公共卫生风险，该风险的预防无法用生态恢复效果和对野生动物的“估价”来衡量。在疫情防控的严峻形势下，量刑时应特别注重防止因适用生态修复措施而量刑过度轻缓，最终导致刑罚虚置、刑罚过度轻缓化的倾向。
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