李文华
(昆明城市学院 法学院，云南 昆明，650000)
网络游戏直播基于其强大的实时互动性以及竞技娱乐性受到当代年轻人的喜爱，并且基于其“粉丝经济收入(粉丝打赏)+广告收入+游戏联运收入”的多元化盈利模式吸引了诸多资本的入驻，使得网络游戏直播产业迅猛发展。然而，由于网络直播行业属于新兴产业，现有法律框架体系并未对其版权性质进行明确界定，于是便产生了较大的争议。在2015年的网络游戏直播第一案中，原告主张网络游戏直播画面符合著作权法中关于作品的定义，应受到著作权法的保障，但是法院认为网络游戏直播画面的本质属于游戏比赛，而比赛过程本身的随机性、不可复制性及比赛结果的不确定性并不符合著作权法中关于作品的定义，因而否定了网络游戏直播画面的作品属性。但是，在网络游戏直播产业中有很多大型电竞直播赛事，其不仅有大量资本介入，还有相当多工作人员的智力输出，在比赛解说、观众画面、字幕、背景音乐甚至画面切换技术等都使直播画面具备了相当的独创性的情形下，网络游戏直播能否被认定为著作权法意义上的作品以及属于作品情况下的版权归属问题，均值得加以研究。
网络游戏直播画面是指将游戏玩家操作电子游戏的画面通过互联网等媒介向公众进行同步传播而形成的画面[1]。网络游戏直播画面既可以是仅对游戏画面直播进而形成的画面；
也可能是在对游戏画面进行直播的基础上，加入游戏玩家个性化内容而形成的画面；
还可能是专业直播平台经过严密策划与组织从而形成的标准化以及专业化的电竞赛事直播画面。可见，游戏直播画面虽然以游戏画面为基础，但又远比游戏画面本身复杂，下面就游戏直播画面的内容及类型展开分析。
1.1 网络游戏直播画面的内容
网络游戏直播画面的内容具有复合性，以内容来源为标准，大致可以分为基本的游戏素材、游戏玩家添加的个性化内容两个部分，在个性化内容中，又包含了游戏玩家的智力输出、现场解说以及与观众之间的互动行为等。
1.1.1 游戏素材
游戏素材是产生游戏画面的最基本要件，如果没有游戏素材，那么就谈不上游戏画面，更谈不上网络游戏的直播画面。游戏素材作为一个较为笼统的概念，由游戏资源库以及游戏引擎构成[2]。游戏资源库是指存在于游戏软件中的各种素材片段，包括但不限于音频、视频、图片、文字等内容。游戏引擎是游戏开发者基于游戏运行需要而设计的能够被机器快速、有效识别的指令集合，其主要功能是根据游戏开发者设定的游戏规则及玩家的指令调动游戏资源库中的素材并在游戏界面中加以展示。就当前来看，由于游戏素材是游戏开发者通过智力劳动创作的具有独创性的成果，认为其属于著作权法中的作品范畴并不存在争议，其既可作为独立个体，以美术、音乐作品的形式被保护，也可以作为统一整体，以汇编作品的形式被保护。此时，游戏开发者便是游戏素材的直接权利所有者。
1.1.2 个性化内容
在网络游戏直播画面中，除了游戏开发者设计的游戏素材之外，还包括诸多以游戏玩家为主体的个性化内容，其中最主要的便是游戏玩家的智力输出、直播时的现场解说、背景音乐的运用以及同观看直播用户之间进行互动形成的文字、语音等诸多个性化内容。
1.2 网络游戏直播画面的类型
从类型来看，网络游戏直播画面主要有三类：
1.2.1 对游戏画面的客观记录形成的直播画面
现在的录屏技术已经相当成熟，游戏玩家完全可以通过点击专门的直播菜单或者下载专业直播软件，向观众实时展示自己操作游戏的界面。此时的游戏直播画面本质就是对游戏画面的复制以及再现，并未添加任何个性化元素。对游戏画面的客观记录形成的直播画面同游戏本身的画面具有同一性。
1.2.2 在游戏画面基础上添加个性化内容形成的直播画面
在网络游戏直播过程中，如果游戏玩家在游戏画面基础上增添了诸如现场解说、和观众的互动以及个人图像等个性化内容，那么此种情形下的直播画面就不同于游戏画面本身。
1.2.3 大型直播平台经过策划形成的直播画面
近些年，诸如英雄联盟S系列赛、DOTA2国际邀请赛、守望先锋联赛等电子竞技赛事空前火热，而且愈加趋向职业化及规范化，甚至在未来有发展成为奥运会赛事项目的可能。这种电子竞技赛事一般由大型专业平台进行直播。大型直播平台经过策划形成的直播画面，除了游戏本身的画面之外，还有对游戏玩家双方情况的介绍、对游戏的实时解说和分析，还有镜头的转换、字幕及音效的运用等等[3]。直播平台在呈现直播画面之前要进行一系列的准备工作，包括投入资金、获取授权、直播整体策划等，仅现场就需要解说人、导演、摄影师、剪辑师、灯光师、音响师等大量工作人员[4]。此时直播画面的内容同游戏画面本身已经存在诸多不同。
要明确网络游戏直播画面是否属于著作权法意义上的作品，首先需要对网络游戏直播画面是否符合著作权法意义上作品进行研究，并明确其属性。
2.1 著作权法上关于作品的考量因素
我国著作权法第三条通过肯定式例举再加概括性规定对作品类型进行了明确，著作权法实施条例第二条对作品概念进行了定义。总的来说，有以下几个因素需要考量：首先，作品必须具有独创性。要想受到著作权法的保障，就必须能够体现一定的独特性，形成同他人作品具有明显差异的独特成果。单纯对作品的重复及再现并不能构成著作权法意义上的作品。其次，作品必须具有可复制性。可复制性指的是作品必须能够被外界所感知，且能够以有形的形式进行复制。最后，作品必须是文学、艺术和科学领域的智力成果。作品必须是人通过智力劳动形成的产物，如果没有智力劳动的参与，就不属于作品范畴。
2.2 游戏直播画面是否构成作品
由于网络游戏直播画面可以分为仅对游戏画面加以客观记录形成的直播画面、在游戏画面基础上添加个性化内容形成的直播画面以及大型直播平台经过策划形成的直播画面三种类型，且三种类型的表现形式存在差异，所以在对其作品属性加以认定时，需要参考上述认定作品属性的三个标准加以综合分析。由于在实践中对网络直播画面属于文学、艺术和科学领域的智力成果并未有过多争议，所以现在仅对游戏直播画面是否具有独创性以及是否具有可复制性加以分析。
2.2.1 是否具有独创性
对于游戏直播画面的第一个类型——对游戏画面客观记录形成的直播画面来说，其和游戏画面本身并无不同， 所以不符合作品的独创性要求，也就不属于著作权法意义上的作品。
对于游戏直播画面的第二个类型——在游戏画面基础上增添了玩家的个性化内容形成的直播画面来说，在实践中持有不同的意见。有观点主张虽然游戏玩家在网络游戏直播画面中增添了部分个性化内容，但这种个性化内容并不能作为认定独创性要件的强有力证据，况且游戏比赛中的故事情节、人物角色、音乐动画甚至通关任务都是游戏开发者事先设定的程序，玩家操作游戏时无法对游戏画面进行修改，仅能在游戏开发者设定的程序内加以操作[5]。但也有相反观点主张网络游戏直播之所以吸引观众，很大程度上是基于游戏玩家对游戏的操作过程，如果没有游戏玩家的操作，游戏画面仅是静止素材的集合，很难吸引观众，只有通过游戏玩家的智力表达及高超的操作技艺才能形成具有较高欣赏价值的动态画面，这种由游戏玩家进行的操作能够作为认定独创性的证据。同时，基于游戏种类繁多的现状，对于游戏直播画面的第二个类型是否具有独创性还需要以游戏玩家的操作是否具有“独创性”为标准，例如在《我的世界》这一款游戏中，游戏开发者仅提供基本素材，游戏玩家可以通过对素材的组合与排列形成“新世界”，此时每个游戏玩家在游戏过程中创作出来的“新世界”都存在不同，可以认定其具有独创性；
在以竞技为主的《英雄联盟》中，虽然玩家有智力表达及高超的操作技艺，但是独创性不足，原因主要是竞技类游戏同体育赛事具有类似性，在游戏过程中，玩家的智力表达及操作技艺运用的目的是为了赢得比赛，本质上是一种追求实用和效率的技艺和方法的展示[6]，并不符合著作权法意义上的独创性。在诸如《消消乐》《连连看》《贪食蛇》等游戏中，游戏玩家仅是在游戏开发者的设定下对游戏进行操作，玩家个人并没有相应的创作行为，所以也不具有独创性。
游戏直播画面的第三个类型——大型直播平台经过策划形成的直播画面，并非对游戏画面简单机械的“复制与再现”，而是经常采用大量的背景调查以及故事性叙事设计，并融入专业人员对游戏情况分析、技巧运用等的解说。而且对游戏画面的选择也并非“被动记录”的过程，而是根据解说词以及多玩家的切换等来对游戏画面进行有选择性的截取，然后进行具有独创性的编排。此种直播画面是组织者在原来游戏画面基础上进行创作的结果，不论是屏幕的切换、解说词、直播气氛的渲染还是台本预案，都是相关人员独创性的表达，所以大型直播平台经过策划形成的直播画面能够被认定具有独创性。
2.2.2 是否具有可复制性
可复制性是指作品能够通过有形的形式加以再现，且能够被人直接或借助机械加以感知。一般意义上的复制行为包括打印、扩印、手抄、拍照等[7]，但是随着移动互联网时代的到来，数字技术越发平民化，并深刻影响人们的生活。在数字技术的加持下，不断有新的行为符合著作权法意义上的“复制”，例如将作品存储在硬盘、云盘等中。对网络游戏形成的画面通过录屏软件或者用游戏软件自带的录屏功能加以录制并存储，这些被存储起来的视频当然可以被认定具有可复制性。
在网络游戏直播画面被认定属于作品的情况下，作品所涉及的版权归属必然涉及多方主体利益之间的分配，这也是当前法学实务及理论界存有较大分歧的地方。在对网络游戏直播画面版权的归属加以分析时，需首先明确一般意义上版权归属的判定标准，从而为网络游戏直播画面版权归属的认定提供理论上的支持。根据著作权法的相关规定，一般意义上作品的创作者天然属于版权所有者，但如果创作者是依据法人等组织的意志加以创造，且由法人承担作品责任，则法人主体为版权所有者。例如在电影作品或作品中，虽然导演、编剧以及演员是该电影及相关作品的主要创作者，但是作品版权却属于制片人，这其实是在作品的创作者以及投资者之间所进行的平衡。所以，应根据网络游戏直播画面具体类型，再结合版权归属标准对其版权归属进行明确。
对游戏画面客观记录形成的网络游戏直播画面并不符合著作权法意义上的独创性要件，所以也就不属于著作权法意义上的作品，也就无所谓作品版权的归属问题。但由于其来源于对游戏画面的客观记录，而游戏画面版权归属于游戏画面的权利主体，所以也可以认为该类型直播画面的版权属于游戏运行画面的权利主体。
下面就另两种网络游戏直播画面的版权归属加以分析：
3.1 在游戏画面基础上添加个性化内容形成的直播画面的版权归属
根据游戏类型的不同，游戏玩家在个性化表达上有诸多不同，进而导致在对其独创性的认定上也存有差异，最终对版权归属也产生影响。
如果某类型游戏能给玩家较大的自由创作空间，玩家对游戏开发者设定的素材加以运用形成“独一无二”的游戏画面，能够体现出游戏玩家的独创性，则满足著作权法意义上的作品属性，此时，该游戏直播画面的版权理应归属于游戏玩家。但有一点也需要特别注意，即如果游戏玩家是对游戏开发者设定素材作品的转换与运用，此时游戏玩家形成的作品属于演绎作品范畴，玩家在行使演绎作品的相关权益时不得损害游戏开发者针对素材作品所享有的相关权利[6]。如果游戏开发者仅提供简单的线条或者图形素材，游戏玩家运用这些素材创作出作品，其便对该作品享有完全的权利。
如果游戏的类型是以竞技为主，虽然游戏直播画面中增添了游戏玩家的实时解说、同观众之间的互动以及个人玩游戏时的影像展示，而且也有相当的智力投入以及技巧的运用，但是，由于游戏玩家所添加的个性化内容多为简单的口头表述或者日常交谈，这并不符合著作权法意义上的独创性要件，也无法形成演绎作品，版权仍应属于游戏运行画面的权利主体。
如果游戏玩家无法发挥自由创造力，而仅能在游戏开发者设定的情节及选项中进行选择、操作，此时直播形成的画面的著作权也只能归属于游戏运行画面的权利主体。
3.2 大型直播平台经过策划形成的直播画面的版权归属
经过分析，前文已经能够认定大型直播平台经过策划形成的直播画面属于著作权法意义上的作品。那么当存在直播平台及游戏主播双主体的情况下，版权应归属于何方，需要加以分类讨论。
3.2.1 合作模式下的版权归属
如果直播平台与游戏玩家之间是合作模式，在直播前双方主体通过约定确立了收益分成，那么该模式下的版权归属应按照约定来确定版权的归属；
如果没有约定，则需要从创作者、责任承担以及投资标准的角度进行综合考量，然后再确定版权的归属。
3.2.2 签约模式下的版权归属
如果直播平台与游戏玩家签约，玩家接受平台的管理与约束，直播平台向玩家发放薪酬，此种情形下直播平台与游戏玩家具有一定的隶属关系，直播平台对游戏玩家直播的内容具有一定决定权，而且该种直播一般都是由直播平台进行运作与推广，平台对直播的管理涉及直播的整个过程。在直播前，平台的专业团队会进行策划，在直播过程中会有专业的解说、画面的转换以及音乐的运用，在直播之后还可能进行相应的管理。此类直播画面平台需要投入大量的人力及资金，因此版权多归属于直播平台。
3.2.3 平台服务模式下的版权归属
如果平台方没有对玩家提供人力、资金的支持，仅提供场所上的支持，游戏玩家自己经过策划之后播出的游戏画面形成著作权法意义上的作品，此时版权应属于游戏玩家。
毋庸置疑，网络游戏直播蕴含着巨大的经济潜能，对其版权保护不仅关系到多方利益的平衡，更关系到整个游戏产业的发展，但是由于现有法律的滞后性，加之网络游戏直播画面形式具有多样性，目前很难对网络游戏直播画面的版权归属确定统一的标准。本文对当前直播画面的类型进行分析，根据不同类型分别对网络游戏直播画面是否能够构成著作权法意义上的作品加以分析，在此基础上对版权的归属进行认定，以实现对网络游戏直播画面相关版权理论的丰富。
(责任编辑杨文忠)
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